Приговор № 22-445/2020 от 13 мая 2020 г. по делу № 1-25/2020

Дело № 22-445/2020

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ
ПРИГОВОР

именем Российской Федерации

г. Абакан 13 мая 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия в составе

председательствующего Карпова В.П.,

судей Апосовой И.В.,

ФИО1,

при секретаре Шутовой В.В.,

с участием

прокурора отдела прокуратуры Республики Хакасия А.,

защитника – адвоката Л.,

осужденного ФИО2,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Ф. на приговор Черногорского городского суда Республики Хакасия от 31 января 2020 года, которым

ФИО2, <данные о личности изъяты>,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 240 (двести сорок) часов. В соответствии со ст.ст. 71,72 УК РФ в срок наказания в виде обязательных работ зачтено время содержания под стражей с 10 июня 2019 года по 07 августа 2019 года включительно. Назначенное наказание в виде обязательных работ постановлено считать отбытым с освобождением ФИО2 от отбывания наказания.

Заслушав доклад председательствующего по обстоятельствам дела, доводам апелляционного представления и возражения на него, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

судом первой инстанции ФИО2 осужден за пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершенное 10 июня 2019 года в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Согласно приговору, к ФИО2 обратился Щ., являющийся потребителем наркотических средств, с просьбой оказать содействие С. в приобретении наркотического средства «соль».

ФИО2 согласился и, действуя с умыслом на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства «соль», после 11 часов ДД.ММ.ГГГГ путем поднятия «закладки» за почтовым ящиком на лестничной площадке второго этажа подъезда № <адрес> на переданные С. денежные средства в размере 900 рублей приобрел у неустановленного лица наркотическое средство «<данные изъяты>» с целью его последующей передачи С.

В этот же день с 11 часов до 14 часов 30 минут ФИО2, осуществляя свои преступные намерения, в салоне автомобиля Lada Granta с государственным регистрационным знаком № регион под управлением Щ. на расстоянии 50 м в юго-западном направлении от восточного угла <адрес> передал С. наркотическое средство «соль».

В период с 14 часов 30 минут до 14 часов 37 минут ДД.ММ.ГГГГ С., действующий в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», добровольно выдал оперативным сотрудникам УНК МВД по РХ полученное от ФИО2 наркотическое средство <данные изъяты>, массой 0,105 г., что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особого крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ» не относится к значительному, крупному и особо крупному размерам наркотических средств.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ф., приводя положения ст.ст. 297, 389.16, 389.17, 389.18 УПК РФ, считает приговор подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона, в том числе за мягкостью наказания.

Полагает, что вина ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, доказана. Все показания свидетелей по делу (каждые в своей части) подтверждают вину ФИО2 в инкриминируемом деянии, согласуются между собой, с показаниями ФИО2 и с другими доказательствами по делу, исследованными в ходе судебного следствия, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности. Показания свидетелей получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, а протоколы следственных действий составлены в соответствии с требованиями ст. ст. 56, 166, 190 УПК РФ.

Установлено, что действия ФИО2 (незаконный сбыт наркотического средства) направлены на их возмездную реализацию (продажу). Об умысле ФИО2 на сбыт наркотических средств свидетельствуют их приобретение, количество (объем), наличие соответствующей договоренности с потребителем. Эти обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей Щ. и С. (подтвердившими сбыт наркотического средства ФИО2), сотрудников полиции Б., Г., С., а также К., пояснившего, что ФИО2 приобретал у него наркотическое средство, он видел, что к нему постоянно приезжают знакомые, которых он визуально знал как потребителей наркотических средств.

Таким образом, выводы суда об отсутствии в действиях виновного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и наличии в его действиях пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и опровергаются представленными доказательствами.

Отмечает, что в нарушение п. 41 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" суд допустил в приговоре формулировку «соль» при указании наркотического средства, что противоречит виду наркотического средства, установленному органом предварительного расследования.

Кроме того, суд первой инстанции, придя к выводу о квалификации действий ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, в резолютивной части приговора указал о признании ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, что противоречит выводам суда, изложенным в приговоре.

Помимо этого, приговор не содержит указания на квалифицирующий признак «в значительном размере», что существенно влияет на квалификацию преступления.

Ссылаясь на ч. 2 ст. 318 УПК РФ, считает назначенное наказание несправедливым ввиду его чрезмерной мягкости и несоответствия тяжести преступления и личности осужденного.

Просит приговор как незаконный, необоснованный и несправедливый отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор в ином составе суда.

В возражениях защитник Л. в интересах осужденного ФИО2 выражает несогласие с доводами апелляционного представления.

Указывает, что судом в ходе судебного разбирательства подробно исследованы все представленные стороной обвинения доказательства.

Считает приговор законным, обоснованным и постановленным в соответствии с действующим законодательством, просит его оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции прокурор А. поддержала доводы апелляционного представления, просила приговор отменить, постановить по делу новый приговор с назначением ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы.

Осужденный ФИО2, защитник Л. настаивали на законности и обоснованности приговора, справедливости назначенного наказания.

Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и возражении на него, выслушав доводы сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Данные требования закона при постановлении приговора по настоящему уголовному делу не соблюдены.

Выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного, правильность применения уголовного закона и определения меры наказания.

С учетом диспозиции ч. 1 ст. 228 УК РФ ответственность за незаконные приобретение и хранение наркотического средства наступает в тех случаях, когда такие действия совершены лицом без цели сбыта, а количество такого средства составило значительный размер.

Квалифицировав действия ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в приобретении наркотического средства без цели сбыта, суд не указал на размер наркотического средства, приобретению которого содействовал ФИО2

В то же время при изложении обстоятельств преступного деяния, установленных в судебном заседании, суд отметил в приговоре, что с учетом положений Постановления Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ» размер приобретенного наркотического средства не относится к значительному, крупному и особо крупному.

При этом в нарушение требований п. 3 ч. 1 ст. 308 УПК РФ об указании в резолютивной части приговора пункта, части и статьи УК РФ, предусматривающей ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным, суд в резолютивной части приговора указал на признание ФИО2 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. Такое указание прямо противоречит приведенным в описательно-мотивировочной части приговора выводам суда о квалификации действий ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Допущенные судом противоречия являются существенными, исключающими возможность признания приговора законным и обоснованным и, соответственно, влекущими его отмену на основании ст. 389.16 УПК РФ.

Кроме того, выводы суда о совершении ФИО2 пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства, основаны на неверном анализе исследованных по делу доказательств, противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Следовательно, квалифицировав действия ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд неправильно применил уголовный закон и назначил наказание, не соответствующее тяжести преступления и личности содеянного.

Поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона являются устранимыми в апелляционном порядке, судебная коллегия полагает возможным постановить по делу новый обвинительный приговор.

Законность проведения судебного разбирательства в суде первой инстанции сторонами не оспаривается, порядок исследования доказательств под сомнение не ставится. Таким образом, судебная коллегия при принятии решения по делу основывается на исследованных в суде первой инстанции доказательствах, о проверке которых в заседании суда апелляционной инстанции стороны не ходатайствовали.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что ДД.ММ.ГГГГ в период с 11 часов 00 минут до 14 часов 30 минут ФИО2, действуя с умыслом на незаконный сбыт наркотического средства, в автомобиле «Lada Granta» г/н № регион на участке местности, расположенном в 50-ти метрах в юго-западном направлении от восточного угла <адрес> В по <адрес>, передав «из рук в руки», незаконно сбыл С., действующему в рамках оперативно - розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», наркотическое средство <данные изъяты><данные изъяты>, массой 0,105 г. (что в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 № 1002 « Об утверждении значительного, крупного и особого крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ» не относится к категории значительного, крупного и особого крупного размера), которое ранее незаконно приобрел путем извлечения закладки из-за почтового ящика на лестничной площадке второго этажа подъезда № <адрес>

В тот же день в период с 14 часов 30 минут до 14 часов 37 минут С. приобретённое у ФИО2 наркотическое средство добровольно выдал оперативным сотрудникам УНК МВД по <адрес>, тем самым наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании первой инстанции ФИО2 вину признал частично, отрицая умысел на сбыт наркотического средства, показал, что около трех лет редко употребляет наркотическое средство «соль» путем курения. Весной 2019 года на СТО, где он работал, приехал его знакомый Щ., который в ходе разговора сообщил, что употребляет наркотики. В ответ он сказал Щ., что тоже употребляет. Несколько раз Щ. просил его приобрести наркотическое средство, в том числе поднять большую закладку, но он отказывался. Около 10 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ Щ. вновь приехал на СТО, попросил приобрести наркотическое средство на <данные изъяты> рублей и уехал, пояснив, что за деньгами. Он (ФИО2) с рабочего телефона позвонил на номер, ранее увиденный на стене дома. Это оказался номер знакомого – К., у которого он до этого несколько раз приобретал для себя наркотическое средство. На просьбу продать наркотик на <данные изъяты> рублей, К. сказал, что за почтовым ящиком в подъезде его (К.) дома будет лежать наркотическое средство, там же необходимо оставить денежные средства. Через полтора часа Щ. приехал с незнакомым С., он (ФИО2) сел к ним в автомобиль и они втроем поехали к гаражному массиву по <адрес> в районе школы №. По дороге он попросил у Щ. 50 рублей на пиво. С. дал 100 рублей, он пошел в магазин и взял банку пива за 47 рублей, однако рассчитался своей банковской картой. Вернулся в автомобиль, и они проехали до гаражного массива в районе <адрес>. С. дал <данные изъяты> рублей купюрами 500 и 100 рублей. Он прошел к подъезду № дома, где проживает К., поднялся на второй этаж, за почтовыми ящиками справа взял белый бумажный сверток, положил <данные изъяты> рублей. Вернувшись в автомобиль, передал С. наркотическое средство. После этого в гаражном массиве по <адрес> их задержали сотрудники полиции и при обыске изъяли у него ранее переданные С. 100 рублей.

Из оглашенных в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаний ФИО2, данных им в ходе предварительного расследования в качестве обвиняемого, следует, что он ранее рассказал Щ., что увидел на стене дома номер телефона, по которому можно приобрести наркотическое средство «<данные изъяты>» через <данные изъяты> После того, как он согласился на просьбу Щ. приобрести для него наркотик на <данные изъяты> рублей, он позвонил по этому номеру телефона и сообщил, что желает приобрести наркотик на 1000 рублей. Мужчина пояснил, что наркотик находится за почтовым ящиком в подъезде № <адрес> в <адрес>, в этом же месте необходимо оставить деньги. Приехав на указанный адрес с Щ. и незнакомым мужчиной, взял у последнего денежные средства купюрами <данные изъяты> рублей, из которых 100 рублей оставил себе на покупку пива, положил в карман. В дальнейшем в ходе личного досмотра у него обнаружили сотовый телефон, банковскую карту и указанные 100 рублей. (т. 1, л.д. 247-250)

При участии в осмотре следователем CD-R диска, признанного вещественным доказательством, ФИО2 прокомментировал содержание видеозаписи, имеющейся на диске, пояснив, что сначала у магазина С. дал ему 60 рублей на пиво, позднее передал 1000 рублей на наркотическое средство. Из них <данные изъяты> рублей он положил за почтовый ящик, откуда извлек наркотик, а 100 рублей оставил себе. Также ФИО2 подтвердил зафиксированный на видеозаписи факт передачи им С. в автомобиле бумажного свертка, пояснив, что в нем было наркотическое средство. (т. 1, л.д. 162- 165)

Оценивая показания ФИО2, судебная коллегия учитывает, что данные им на предварительном следствии показания получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, с разъяснением всех прав и последствий, с участием защитника, что исключает оказание на допрашиваемого какого-либо давления. Замечаний от участников следственных действий на содержание протоколов не поступило. В связи с этим показания ФИО2 на стадии предварительного расследования, не противоречащие его показаниям в судебном заседании в части значимых для доказывания обстоятельств: передачи им наркотического средства С. в обмен на деньги, судебная коллегия использует в качестве доказательств, признав их достоверными в той части, в которой они не опровергаются иными доказательствами по делу.

Обусловленный избранной позицией защиты ряд несоответствий в показаниях ФИО2 на предварительном следствии и в суде о том, у кого он приобрел наркотическое средство, предназначенное передаче С., и относительно порядка получения от него денежных средств не носят характера противоречий, существенных для доказывания и квалификации содеянного им, поскольку указанные обстоятельства находятся за пределами действий, образующих сбыт наркотического средства, заключающийся в его передаче другому лицу.

В то же время показания осужденного о передаче им наркотического средства С. подтверждаются совокупностью исследованных судом первой инстанции доказательств.

Свидетель Г., являющийся оперуполномоченным УНК МВД по РХ, в судебном заседании пояснил, что в УНК <данные изъяты> поступила информация о том, что мужчина по имени Н. занимается сбытом наркотических средств. С целью проверки данной информации принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент». До его начала установили, что Н. является ФИО2, в круг его знакомых входит Щ., который поддерживает отношения с С. ДД.ММ.ГГГГ после получения согласия С. на участие в оперативном эксперименте последний был досмотрен, ему вручили <данные изъяты> рублей. С. встретился со Щ., которому пояснил, что желает приобрести наркотическое средство на 1000 рублей. Щ. и С. на автомобиле Лада Гранта доехали до СТО «<данные изъяты>», где встретились с ФИО2 Втроем проехали в гаражный массив по <адрес>, ФИО2 вышел из автомобиля, пошел в сторону <адрес>, зашел во второй подъезд. Через некоторое время вернулся в автомобиль, они втроем приехали в гаражный массив по <адрес>, где произошло задержание. С. выдал бумажный сверток с наркотическим веществом. У ФИО2 в ходе досмотра изъяли банковскую карту, сотовый телефон и купюру 100 рублей. Все действия происходили в присутствии понятых. Мероприятие было зафиксировано на видеозаписи, которую представили в СО ОМВД России <адрес>. Кто, где и когда установил записывающее устройство, ему (Г.) не известно, в соответствии с инструкцией о видеофиксации никто не уведомлялся, поскольку проводилось негласное мероприятие.

С показаниями свидетеля Г. согласуются показания свидетеля Б. (т. 1, л.д. 126-129), данные им в ходе предварительного следствия и в судебном заседании о порядке проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», по результатам которого С. выдал наркотическое средство, а у ФИО2 изъята купюра, ранее врученная С.

Свидетель А. как на предварительном следствии (т. 1, л.д.76-78), так и в судебном заседании показал, что совместно с П. присутствовал при мероприятиях, проводимых сотрудниками полиции. В их присутствии был досмотрен С., ему были вручены предварительно откопированные денежные купюры для приобретения наркотических средств у «Н.». В тот же день С. выдал сотрудникам полиции бумажный сверток с порошкообразным веществом, которое, как он пояснил, приобрел у Н. за 1000 руб. Также в их присутствии досмотрели ФИО2, у которого изъяли телефон, банковскую карту и 100-рублевую купюру из тех, что были вручены С. Все действия отражались в протоколах, которые они подписали, а изъятые предметы были упакованы. Замечаний по происходящему у присутствовавших не имелось.

Аналогичные показания даны и свидетелем П., как в судебном заседании, так и на предварительном следствии (т. 1, л.д. 73-75) подтвердившим обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий, при которых он присутствовал.

Приведенные показания свидетелей судебная коллегия признает достоверными ввиду их последовательности, согласованности и отсутствия оснований для оговора подсудимого.

Свидетель Щ. в суде первой инстанции показал, что с ФИО2 знаком около 10 лет. Со слов ФИО2 знал, что тот является потребителем синтетического наркотического средства «<данные изъяты> путем курения. Сам он (Щ.) ранее являлся потребителем наркотических средств. В мае 2019 года обращался к ФИО2 за помощью в приобретении наркотического средства для знакомого П. т.к. ФИО2 знал, где можно его приобрести. ДД.ММ.ГГГГ он вместе с П. на автомобиле Лада Гранта с гос.номером № поехали к ФИО2 на СТО «<данные изъяты>». Спросил у ФИО2, смогут ли они взять синтетическое наркотическое средство «<данные изъяты>». ФИО2 сказал, что сейчас узнает, сделал звонок, сел в автомобиль, они втроем поехали в гаражный массив на <адрес>. Когда остановились, Павел передал ФИО2 денежные средства. ФИО2 ушел, вернулся через 10 минут и в его (Щ.) автомобиле что-то передал П.. Далее они поехали на СТО «<данные изъяты>», по пути в гаражном массиве по <адрес> произошло задержание.

Из оглашенных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля Щ. следует, что ранее он неоднократно приезжал к Н. по месту работы и спрашивал о продаже для него наркотического средства «соль», так как сам является наркозависимым. (т. 2 л.д. 6-7)

Щ. подтвердил свои показания, пояснив, что на его обращения у ФИО2 либо что-то не получалось, либо наркотика не было. Однако свидетель Щ. последовательно утверждал, что в мае 2019 года он приобретал у ФИО2 наркотическое средство для С., подъезжали к тому же месту, что и ДД.ММ.ГГГГ, также подвозил туда ФИО2, когда тот приобретал наркотики для себя.

Свидетель С., данные о личности которого сохранены в тайне, показал, что ДД.ММ.ГГГГ в послеобеденное время по просьбе сотрудников полиции принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент» по приобретению наркотического средства «соль» у неизвестного Н.. В кабинете в присутствии понятых его (С. досмотрели, вручили <данные изъяты> рублей: 5 купюр по 100 рублей и 1 купюра 500 рублей, для приобретения наркотического средства. Согласно предварительной договоренности встретился в <адрес> со знакомым Щ., на белом автомобиле Лада Гранта которого приехали на СТО «<данные изъяты>», где работал Н.. Н. сел в автомобиль, поехали по улицам <адрес>. Во время движения по <адрес> договорился с Н. о наркотике на <данные изъяты> рублей, передал Н. деньги. Приехали на адрес, ФИО2 куда-то ушел, а вернувшись в гаражном массиве передал ему (С.) белый бумажный сверток с синтетическим наркотическим веществом. Сверток не открывал, содержимое не смотрел. После передачи наркотического средства поехали на СТО «<данные изъяты>», но по его (С.) сигналу в гаражном массиве в районе улиц <адрес> их задержали сотрудники полиции, доставили в <адрес>, где в присутствии понятых он выдал наркотическое средство, которое упаковали, опечатали, заверили подписями, о чем составлялись соответствующие документы. По поводу приобретения наркотического средства с ФИО2 договорился Щ., Других денежных средств, кроме врученных ему сотрудниками полиции, при нем не было, он передал ФИО2 сразу все эти денежные средства. По просьбе ФИО2 останавливались у магазина «Универсам», где ФИО2 приобрел пиво на свои денежные средства.

Данные о личности свидетеля «С.» сохранены в тайне в соответствии с положениями ч. 5 ст. 278 УПК РФ. Требования уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля в условиях, исключающих его визуальное наблюдение, судом первой инстанции были соблюдены, при этом возможность задать все имеющиеся к свидетелю вопросы сторонам была обеспечена.

Свидетель К. в судебном заседании пояснил, что в течение 4-5 лет работал на СТО «<данные изъяты>» с ФИО2 Об <данные изъяты> зависимости ФИО2 ему не известно, его номера телефона он не знает. ФИО2 не просил у него наркотическое средство «<данные изъяты>», о продаже или передаче наркотического средства с ФИО2 не договаривался. Характеризует ФИО2 с положительной стороны.

Из оглашенных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ показаний свидетеля К., данных им в ходе предварительного расследования, следует, что примерно в 2017 году в присутствии Н. (ФИО2), употребил наркотическое средство «<данные изъяты>», последний сообщил, что тоже является потребителем «соли». После этого Н. неоднократно обращался к нему для приобретения наркотика, который он (К. передавал Н. в руки либо складывал за почтовый ящик в подъезде своего дома. По договоренности Н. оставлял денежные средства за почтовым ящиком. В последний раз Н. приобрел у него наркотическое средство «<данные изъяты>» в начале лета. Стоимость наркотического средства была различной – от 300 рублей до <данные изъяты> рублей, в зависимости от веса. Во время совместной работы видел, как к Н. постоянно приезжают знакомые, которых он (К.) знал как потребителей наркотических средств. (т. 1, л.д. 122-125)

Оглашенные показания свидетель К. подтвердил частично, уточнив, что наркотические средства передавал дома по адресу: <адрес>, а лица, приезжавшие к ФИО2, ему неизвестны.

Процедура получения показаний свидетеля на предварительном следствии проверена в судебном заседании, в том числе путем допроса следователя С., подтвердившей, что К. был ею допрошен, самостоятельно дал показания после допроса лично ознакомился с протоколом и подписал его, не заявив о наличии каких-либо замечаний.

С учетом указанного, а также принимая во внимание соответствие протокола допроса требованиям уголовно-процессуального закона, судебная коллегия признает показания свидетеля К. на предварительном следствии допустимыми. При этом показания свидетеля о неоднократной продаже им наркотического средства ФИО2, в последний раз – в начале лета 2019 года, признаются достоверными, поскольку соответствуют показаниям самого подсудимого в судебном заседании, показаниям свидетеля Щ. о доставлении ФИО2 на то же место (к дому К.) для приобретения наркотического средства, в также установленному показаниями подсудимого и протоколом осмотра места происшествия (т. 1, л.д. 182-186) факту приобретения ФИО2 наркотического средства в соответствующем подъезде дома, где проживал К.

Показания свидетеля К. о предоставлении ФИО2 наркотического средства, в том числе, путем сообщения о закладке в подъезде за почтовым ящиком полностью соответствуют последовательным в этой части показаниям самого ФИО2 о приобретении наркотического средства для передачи С., подтвержденным им при осмотре места происшествия (т. 1, л.д. 182-186).

Свидетели Ж., Р., А., знавшие ФИО2 по работе, а также свидетель Ф. охарактеризовали осужденного положительно. Из показаний каждого из свидетелей следует, что обстоятельств, которые бы указывали на употребление или сбыт ФИО2 наркотических средств, они не замечали. Свидетель Р. ранее представил детализацию соединений номера имеющегося на СТО рабочего телефона, зарегистрированного на его имя. Свидетель А. также пояснил, что к ФИО2 несколько раз приезжал мужчина на автомобиле Лада Гранта белого цвета и о чем-то просил, на что ФИО2 отказывал. Последний сообщил ему, что мужчина наркозависим и просит приобрести для него наркотики, но он не соглашался. ДД.ММ.ГГГГ около 11 часов к ФИО2 вновь приехал тот же мужчина, они поговорили и на этот раз уехали вместе на автомобиле, после чего узнал, что ФИО2 задержан.

Сообщенные названными свидетелями сведения учитываются судебной коллегией как характеризующие ФИО2, однако они не опровергают доказательств совершения последним сбыта наркотических средств. Напротив, показания свидетеля А. подтверждают отъезд ФИО2 с Щ. ДД.ММ.ГГГГ после непродолжительного разговора без каких-либо возражений ФИО2 на предложение Щ. Показания того же свидетеля об отказе Ф. в предыдущих случаях выполнить просьбу Щ. не относятся к инкриминируемым осужденному событиям и в то же время на опровергают показаний свидетеля Щ. о приобретении у ФИО2 наркотического средства в мае 2019 года, поскольку поездки Щ. к ФИО2 были неоднократны, и каждая из них А. не фиксировалась.

При этом показания свидетеля Щ. согласуются с показаниями свидетеля К. на предварительном следствии в части пояснений последнего о неоднократном приобретении у него наркотического средства различного объема ФИО2, что в совокупности с утверждением Щ. о передаче ему ФИО2 наркотического средства в мае 2019 года подтверждает, в свою очередь, показания сотрудников полиции о наличии у них информации о причастности ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств и, соответственно, оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Также полностью согласуются между собой показания свидетелей Щ. и С. об обстоятельствах передачи последнему ФИО2 наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ. Показания свидетелей в этой части последовательны, подробны, логичны, полностью сопоставимы между собой и с другими исследованными доказательствами, в том числе показаниями свидетеля К. о предоставлении ФИО2 наркотических средств, и соответствуют результатам оперативно-розыскных мероприятий, представленным в материалах дела.

Постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» утверждено ДД.ММ.ГГГГ врио заместителя министра МВД по РХ К. и обосновано необходимостью проверки информации о причастности «мужчины по имени Н.» к незаконному сбыту наркотических средств (т. 1, л.д. 37)

Соответствующим протоколом от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л.д. 42) зафиксировано отсутствие денежных средств и наркотических веществ у С., привлеченного к участию в «оперативном эксперименте» с его согласия. (т. 1, л.д. 41)

Актом от ДД.ММ.ГГГГ закреплены результаты осмотра 5 денежных средств достоинством по 100 и 500 рублей с изготовлением их копий (т. 1, л.д. 43-45), которые переданы С. (т. 1, л.д. 46).

Согласно акту добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ С. выдал сверток белой бумаги с порошкообразным веществом голубого цвета. (т. 1 л.д. 47)

Из протокола личного досмотра и досмотра вещей от ДД.ММ.ГГГГ следует, что у ФИО2 обнаружены сотовый телефон «ZTE» в корпусе черного цвета, банковская карта «<данные изъяты>», денежные средства в сумме 100 руб. Обнаруженные предметы изъяты, упакованы и опечатаны. (т. 1, л.д. 51)

Зафиксированные в вышеприведенных протоколах порядок осуществления оперативно-розыскных мероприятий и полученные результаты подтверждены показаниями свидетелей Б. и Г., а также показаниями свидетелей А., П., приглашенных к участию в проведении отдельных оперативно-розыскных действий.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении ФИО2 получены в соответствии с требованиями закона. Проведение оперативного эксперимента осуществлялось на основании постановления (т. 1, л.д. 37), утвержденного соответствующим руководителем, с соблюдением требований ст. 5, 6, 8, 15, 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Предусмотренные законом основания для проведения оперативно-розыскных действий имели место, поскольку, как видно из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия (и это подтверждено в судебном заседании), имелись сведения о признаках противоправного деяния, совершаемого лицом, сбывающим наркотические средства.

Вышеназванные документы, а также предметы, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, включая изъятое вещество, направлены следователю в соответствии с положениями Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности…» на основании соответствующих постановлений, подписанных компетентным должностным лицом (т. 1, л.д. 34-35, 36, 159-160), наркотическое вещество, использованные при оперативном эксперименте денежные средства, изъятые у ФИО2 предметы, а также СD-R диск с видеозаписью осмотрены следователем (т. 1 л.д. 136, 144, 148-150, 162-165), признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела (т.1, л.д. 138-139, 145, 166-167).

Все материалы оперативно-розыскных мероприятий исследованы в суде с участием сторон и, с учетом их надлежащего оформления, соответствия требованиям, предъявляемым к доказательствам, и подтвержденности свидетелями, принимавшими участие в этих мероприятиях, признаются судебной коллегией допустимыми доказательствами.

Каких-либо оснований для признания недопустимым доказательством СD-R диска, содержащего аудио-видеозапись, полученную в ходе проведения ОРМ "Оперативный эксперимент", и представленного, как указано выше, следователю в установленном порядке, также не усматривается. Сообщенные свидетелями С., Щ. сведения о том, что им не было известно о производстве в автомобиле видеозаписи, не ставят под сомнение законность аудио-видеофиксации оперативно-розыскного мероприятия, которое осуществлялось на основе принципа конспирации с соблюдением правил секретности и носило негласный характер.

СD-R диск (т. 1 л.д. 167) с результатами оперативно-розыскной деятельности, содержащий видео-аудиоинформацию о встрече, разговоре и действиях С., Щ. и ФИО2, осмотрен следователем, а также исследован судом первой инстанции, как и протокол осмотра диска следователем от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л.д. 162-165). ФИО2 в ходе данного осмотра подтвердил факт передачи С. свертка с наркотическим веществом в ходе встречи ДД.ММ.ГГГГ. Обстоятельства, зафиксированные аудио-видеозаписью, также подтверждены свидетелями Щ. и С. после исследования диска в судебном заседании. Таким образом, оснований сомневаться в достоверности содержания диска с результатами оперативно-розыскных мероприятий не имеется.

Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ представленное на экспертизу вещество содержит в своем составе соединение ?-пирролидиновалерофенон (другие названия: PVP, 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-<данные изъяты>, массой 0,095 г (без учета израсходованного в ходе предварительного исследования 0,010 г). (т. 1, л.д. 133-134)

Судебная коллегия не находит оснований не доверять результатам экспертизы, выполненной компетентными экспертами с использованием утвержденных методик. Заключение экспертов соответствует требованиями УПК РФ, содержит развернутые, основанные на соответствующих исследованиях выводы, научность и обоснованность которых сомнений не вызывает.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств…» установленный экспертным исследованием размер наркотического средства (0,105 г.), которое сбыл ФИО2, не относится к значительному, крупному и особо крупному размеру.

Помимо показаний свидетелей и результатов оперативно-розыскных мероприятий вина ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, подтверждается совокупностью иных исследованных письменных доказательств.

В частности: протоколом осмотра места происшествия – лестничной площадки второго этажа подъезда № <адрес>, где имеются почтовые ящики, из которых, как указал ФИО2 в присутствии защитника, находился сверток с наркотическим средством. (т. 1, л.д. 182-186);

Протоколом осмотра участка местности в 50 м от угла <адрес> где ФИО2 в присутствии защитника указал на место в гаражном массиве у указанного дома, где находился принадлежащий Щ. автомобиль, в котором он передал наркотическое средство С. (т. 1, л.д. 187-191).

В ходе выемки ДД.ММ.ГГГГ свидетель Щ. добровольно выдал автомобиль Лада Granta с государственным регистрационным номером №. (т. 1, л.д. 95-97), который осмотрен и приобщен в качестве вещественного доказательства (т. 1, л.д. 98-103, 104)

При осмотре места происшествия ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 указал на стену дома по адресу: <адрес>, где написан абонентский номер неустановленного лица –№, у которого он приобрел наркотическое средство. (т. 1, л.д. 168-173)

Детализацией соединений абонентского номера № (рабочий телефон СТО) за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно (т. 1, л.д. 110-113) установлено, что соединений с абонентским номером № не производилось.

Данное обстоятельство опровергает показания ФИО2 о том, что он звонил на указанный им номер с рабочего телефона. Сведений о номере телефона К. в материалах дела не имеется. В то же время то, каким образом ФИО2 связался с лицом для получения от него наркотического средства, предназначенного к сбыту, не имеет существенного значения ни для квалификации противоправных действий осужденного, ни для оценки доказательств, подтверждающих совершение этих действий.

Такие доказательства, приведенные выше, согласуются между собой, являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности – достаточными для разрешения уголовного дела.

Проанализировав указанные доказательства, судебная коллегия не соглашается с решением суда первой инстанции о квалификации действий ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств и приходит выводу о доказанности вины ФИО2 в незаконном сбыте наркотического средства массой 0,105 г.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте. (п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Вопреки доводам ФИО2 об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства, доказательства, подтверждающие наличие у ФИО2 такого умысла и совершение им действий, направленных на его реализацию, установлены. К ним судебная коллегия, в частности, относит: показания самого подсудимого о приобретении наркотического средства с целью передачи С. и фактической его передаче; показания свидетеля Щ. и С. о том, что ФИО2 по просьбе С. продал ему наркотическое средство за 1 000 рублей; показания свидетелей Г., Б. о действиях ФИО2, направленных на продажу наркотического средства С., которые выявлены в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент»; результаты исследования CD-R диска, содержащего видеозапись получения ФИО2 денежных средств от С. и дальнейшей передачи наркотического средства ФИО2 С.; результаты осмотра купюры 100 рублей, оставленной ФИО2 себе из переданных ему С.

Утверждения С. в судебном заседании о том, что 100 рублей предварительно были переданы ему С. на пиво, противоречивы, т.к. ранее он пояснял, что С. передал ему 60 рублей, и опровергаются согласующимися показаниями свидетелей Щ. и С. об однократной передаче ФИО2 1000 рублей за наркотическое средство, которые полностью сопоставимы с фактом покупки ФИО2 пива с использованием своей банковской карты (т.1, л.д. 155, т. 2, л.д. 173), а также с последовательным утверждением самого ФИО2 на предварительном следствии об осознанном оставлении себе 100 рублей из числа переданных ему С. (т. 1, л.д. 249, 163). Последнее указывает на наличие у ФИО2 собственного интереса в действиях по предоставлению наркотического средства С.

Приведенные доказательства, полностью согласующиеся между собой в соответствующей части, подтверждают, что по просьбе Щ. о необходимости приобретения наркотического средства на сумму 1000 рублей ФИО2 договорился о времени и месте приобретения наркотического средства, получив информацию о его местонахождении, взял денежные средства у С., часть их оставив себе, на оставшуюся часть приобрел наркотическое средство, которое и передал С. лично в руки.

Таким образом, все направленные на распространение наркотического средства действия, составляющие объективную сторону преступления, ФИО2, как его исполнитель, выполнил.

При таких обстоятельствах доводы о том, что ФИО2 действовал по просьбе Щ. в интересах С., и содеянное им следует квалифицировать как пособничество в приобретении наркотических средств, не являются обоснованными.

При любого вида сделке, предметом которой является наркотическое средство, интерес сбывающего это средство лица соответствует интересу лица, желающего наркотическое средство приобрести. Однако при незаконном сбыте наркотических средств лицо, передавшее эти средства, действует, прежде всего, в своих интересах и извлекает выгоду за счет приобретателя, получая от него соответствующие оплату или товар, либо действует из иных побуждений нематериального характера, оказывая, в частности, услугу из дружеских побуждений.

Кроме того, действия участников преступления следует оценивать исходя из их фактического характера. В данном случае фактический характер действий ФИО2 выражен в передаче (реализации) наркотических средств С., что в уголовно-правовом смысле квалифицируется как сбыт наркотических средств.

То обстоятельство, что ФИО2 сбыл С. по просьбе Щ. не ранее имевшееся у него наркотическое средство, а специально приобретенное для дальнейшей передачи ему, не имеет существенного значения. ФИО2 достоверно было известно, где, каким образом и на каких условиях можно приобрести необходимое количество испрашиваемого Щ. наркотического средства, в связи с чем им была достигнута конкретная договоренность о продаже определенного вида наркотического средства, в определенном количестве, соответствующем предложенной Щ. сумме денежных средств. При таких обстоятельствах источник и условия получения наркотического средства, сбытого впоследствии, не влияют на квалификацию действий осужденного.

С учетом вышеизложенного действия ФИО2 подлежат квалификации по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ – незаконный сбыт наркотических средств.

Оснований для выводов о провокации ФИО2 со стороны третьих лиц, в том числе участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях, не установлено. Показаниями свидетелей Щ. и К. подтверждается, что ФИО2 и ранее приобретал наркотические средства, в том числе с целью их сбыта, в связи с чем обращение Щ. к ФИО2 с вопросом о возможности приобретения наркотического средства не может рассматриваться как провоцирующее. О наличии заранее сформировавшегося умысла на сбыт наркотических средств свидетельствуют и сами действия ФИО2, который на обращение Щ. незамедлительно ответил согласием и сообщил о возможности предоставить конкретное наркотическое средство за предлагаемую Щ. сумму. При этом ФИО2 проявил инициативу в приискании наркотического средства, подлежащего сбыту, позвонив по известному ему номеру телефона и договорившись о получении наркотического средства в обмен на деньги в обусловленном месте. Кроме того, ФИО2 добровольно поехал с Щ. и С. к месту получения наркотического средства, указывая им путь, затем, соблюдая принцип конспирации и не сообщив Щ. и С. точных данных о местонахождении наркотического средства, сам сходил за ним к месту его «закладки» и добровольно передал С., имея возможность в любой момент отказаться от совершения или продолжения незаконных действий по сбыту наркотического средства. Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у ФИО2 вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а обстоятельства, которые могли бы свидетельствовать о склонении ФИО2 к совершению преступления сотрудниками правоохранительных органов либо иными лицами, отсутствуют.

Исходя из совокупности доказательств, исследованных по делу, в том числе материалов, характеризующих личность ФИО2, его поведения в ходе предварительного и судебного следствия, судебная коллегия находит, что преступление совершено им в состоянии вменяемости.

Определяя вид и меру наказания, судебная коллегия учитывает в соответствии со ст. 60 УК РФ характер преступения, относящегося к категории тяжких, и степень его общественной опасности с учетом обстоятельств его совершения, влияние наказания на исправление осужденного, на условия его жизни и жизни его семьи, данные о личности ФИО2, который ранее не судим (т. 2, л.д. 23), на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит (т. 2, л.д. 43, 44), участковым уполномоченным полиции характеризуется удовлетворительно (т. 2, л.д. 46), по месту работу и свидетелями исключительно положительно (т. 2, л.д. 47), состояние его здоровья и здоровья членов его семьи, и другие данные о личности осужденного. Оснований не доверять характеризующим материалам у судебной коллегии не имеется.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2 судебная коллегия признает: совершение преступления впервые, частичное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в указании значимых для расследования обстоятельств, в том числе при участии в осмотрах места происшествия, наличие на иждивении троих несовершеннолетних детей, состояние его здоровья с учетом тяжелого хронического заболевания.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

В связи с указанным судебная коллегия при назначении наказания применяет положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления и позволяющих применить положения ст.64 УК РФ, по делу не имеется.

С учетом фактических обстоятельств преступления и конкретных действий ФИО2 по его совершению, свидетельствующих об отсутствии обстоятельств, уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденным, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия не находит.

В то же время, с учетом единичного факта сбыта наркотического средства, инкриминируемого ФИО2, и отсутствия сведений о каких-либо активных его действиях, направленных на систематическую реализацию наркотических средств, принимая во внимание данные о личности ФИО2, ранее несудимого, положительно характеризующегося, трудоустроенного, имеющего постоянное место жительства и регистрации, страдающего заболеванием, а также совокупность смягчающих обстоятельств, судебная коллегия полагает, что исправление осужденного возможно без изоляции от общества, и при назначении наказания в виде лишения свободы применяет положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении с установлением испытательного срока, достаточного для достижения целей наказания, и возложением определенных обязанностей, которые будут способствовать достижению этих целей.

Учитывая данные о личности осужденного, обстоятельства дела, судебная коллегия считает возможным не назначать ему дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

Вопрос о судьбе вещественных доказательств надлежит разрешить в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст. 304, 307, 308, 309, 389.13, 389.14, 389.20, 389.23, 389.28, 389.32 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

приговор Черногорского городского суда Республики Хакасия от 31 января 2020 года в отношении ФИО2 отменить и постановить новый приговор.

ФИО2 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное ФИО2 наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 3 (три) года.

Возложить на осужденного ФИО2 обязанности: встать на учет и регулярно являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденного, в соответствии с периодичностью, установленной данным органом; не менять место жительства без уведомления этого органа; не появляться в общественных местах в состоянии алкогольного и иного опьянения.

Меру пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении осужденному ФИО2 отменить.

Вещественные доказательства:

- вещество, содержащее в составе <данные изъяты>, массой 0,105 г (с учетом израсходованного при исследованиях), находящееся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по <адрес>, уничтожить (при отсутствии востребованности по другим уголовным делам);

- сотовый телефон «ZTE», банковскую карту «<данные изъяты>», находящиеся у осужденного ФИО2, оставить ФИО2 по принадлежности;

- денежную купюру достоинством 100 рублей серии №, находящуюся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по <адрес>, передать в финансовую часть УНК <данные изъяты>

- автомобиль Лада «Granta» с государственным регистрационным номером № регион, находящийся у свидетеля Щ., оставить Щ. по принадлежности.

Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.П. Карпов

Судьи И.В. Апосова

ФИО1